Revista Trasversales número 22, junio 2011
Blog de la autora : Beatriz Gimeno
Los padres que han conseguido a sus hijos o hijas mediante vientres de alquiler (comitentes) lo han hecho mediante un procedimiento que está prohibido en la inmensa mayoría del mundo y que es además, delito en muchos países, España entre ellos. Sólo EE.UU. y los países subdesarrollados o con enormes bolsas de pobreza permiten lo que se ha llamado subrogación comercial. Cuando se aprobaron las leyes que penalizaban los vientres de alquiler en casi todos los países europeos, hace dos décadas, estas leyes respondían a cierta tradición social europea de tratar de resguardar un ámbito corporal de la voracidad del mercado, así como de proteger los derechos de quienes pueden estar más desprotegidos. Sin embargo, en apenas una década el enorme poder legitimador del mercado se ha impuesto de tal manera que ahora esas cautelas ni siquiera se entienden y lo que en su día se decidió penalizar ahora aparece como un derecho indiscutible. Pocas veces se entra en la discusión sobre un asunto que es más complejo de lo que parece y que sigue teniendo profundas ramificaciones éticas y políticas.
Lo primero a tener en cuenta, de una manera general, es que sabemos que siempre que se abre un mercado sin que exista control del mismo por parte del estado, automáticamente se “obliga” a los pobres a entrar en él. Eso ya ha ocurrido en India donde el alquiler de vientres ha alcanzado proporciones industriales debido a los bajos precios de los mismos, comparados con EE.UU y por supuesto a la necesidad de dinero que tienen las mujeres indias. Lo mismo ocurriría –y ocurrirá- con el comercio de órganos y ya podemos imaginar un futuro en el que las personas pobres, especialmente las que vivan en países pobres, se conviertan en provedores de órganos, niños o partes del cuerpo, para los países ricos a no ser que se implanten leyes restrictivas.
En todos los países europeos en los que la cuestión ha sido objeto de estudios ético- legales la subrogación comercial, ha sido desaconsejada. Si que se han aprobado, en algunos países como Gran Bretaña, Australia, Israel o Brasil, leyes que sin prohibir esta técnica la sujetan a muchos controles legales. Estas leyes intentan un punto medio en el que se pretende preservar los derechos de todas las personas implicadas, especialmente de la gestante y del niño(a) por nacer. Muchas personas que objetamos a la subrogación lo hacemos a la subrogación comercial y sin control y no tanto a la técnica en sí.
Una buena ley sería aquella que tratara de proteger a la madre portadora sobre cualquier otra consideración. En ese sentido, estas leyes protectoras a las que hago referencia intentan conciliar ambas partes. Según la ley británica, por ejemplo aquella no podrá firmar el contrato de la “cesión” del niño hasta seis semanas después del parto y nunca antes, con lo que se garantiza que el embarazo ha terminado y ha sido mantenido bajo sus deseos y su responsabilidad, así como que el parto se ha producido y ha tenido tiempo de pensar en las consecuencias de la cesión del bebé. Además, el juez tiene que comprobar (no basta con firmar un papel) que la mujer gestante no ha recibido ningún tipo de compensación económica ni beneficio patrimonial más allá de los gastos médicos derivados del embarazo y parto; es decir que no se ha visto compelida a someterse a un embarazo y parto debido a su necesidad económica. Asimismo la ley especifica que además de los controles antes dichos queda prohibida la intervención de terceras partes que puedan animar, incitar, poner en contacto, facilitar etc. este tipo de acuerdos, con lo que se prohíbe la creación de negocios alrededor del alquiler de úteros o compra/venta de niños.
Sin embargo, la realidad nos demuestra que las personas que recurren a esta técnica para tener hijos no acuden nunca a estos países garantistas, sino a los países desregulados donde la única garantía exigida es el dinero y donde es posible “encargar” un niño(a) sin que el estado garantice los derechos de la mujer gestante ni los del bebé por nacer. En EE.UU esta técnica se ha convertido en un importante negocio que mueve millones de dólares que se reparten las agencias intermediarias, médicos y clínicas y en donde ha aparecido un importante lobby que encarga informes o publica artículos científicos que defienden las bondades de la subrogación. En la actualidad existen centenares de agencias intermediarias que cobran una comisión de entre 15 y 20 mil dólares más los gastos médicos a los padres comitentes. En Norteamérica dependiendo de diversos factores la madre puede ganar otros 20, 000. Si es una mujer de un país pobre lo normal son 2 o 3 mil euros nada más.
En EE.UU. en la más pura consideración liberal de que el contrato demuestra la voluntad sin cortapisas de los contratantes, lo que se protege legalmente es a éste. Para el pensamiento liberal la libertad personal queda subsumida en la libertad de contratar, sin más consideraciones. Así la agencia o el consentimiento quedan claros al firmar el contrato, no importa en qué condiciones se firme éste. En ese sentido la madre gestante renuncia a todo en el momento en que firma el contrato; especialmente renuncia a la posibilidad de arrepentirse aunque como han puesto de manifiesto varios especialistas, el contrato de subrogación firmado antes del embarazo no puede ser válido porque expresa una intención que se refiere a una situación que no se ha dado (el nacimiento de un hijo gestado) y que es lo suficientemente importante como para poder hacer variar el consentimiento. Si en cualquier contrato se admite que una variación importante de las circunstancias y las condiciones puede cambiar la consideración del consentimiento, ¿cómo es posible firmar la cesión de un bebé que no se ha gestado ni parido?
Pero en EE.UU. (y por descontado en India) cuando ha estallado un conflicto de intereses entre la madre gestante y los padres comitentes la justicia se ha inclinado a considerar que el contrato es soberano y que la gestante ya expresó su voluntad en el mismo. Para la justicia de EE.UU la madre gestante desaparece hasta el punto de que ni siquiera aparece en la partida de nacimiento en donde los jueces suelen admitir que figuren los padres comitentes, como si el parto mismo fuese el de la madre comitente si la hay.
En España, como en otros países de Europa, se considera que este contrato de subrogación es nulo porque se refiere a un objeto que no es, en ningún caso, cosa que pueda ser sujeta al comercio. Es decir, la maternidad, el bebé, el parto, no puede someterse a comercio alguno, ni a contrato por tanto. En España, al contrario que en EE.UU., una madre no puede ceder ni gratuita ni comercialmente a su hijo, nacido o no, a unas personas determinadas. Es decir, la madre puede renunciar a su hijo pero sólo para entregarlo al estado que es quien se encarga después de darlo en adopción respetando los derechos de todas las personas implicadas, especialmente los del bebé. Esto se hace no con la idea biologicista de que es imposible que una madre pueda querer desprenderse de su hijo, sino con la idea de impedir cualquier tipo de comercio o tráfico de bebés, así como de salvaguardar derechos. No vamos a entrar aquí por falta de espacio en la cuestión de la diversidad biológica que se da en la subrogación (madre biológica con coincide con la gestante, pareja comitente que son los padres biológicos, el padre biológico y la madre comitente adoptiva…) porque, además, en mi opinión, eso no influye en el fondo ético de la cuestión. Los dilemas éticos, además del más general del mercado y de la comercialización de niños, tienen que ver con derechos concretos de las personas, sobre todo de las que están más desprotegidas: la mujer gestante y el bebé.
Respecto a la madre se suele decir que la subrogación considera a la mujer un mero receptáculo, un medio y no un fin en sí misma, lo que atentaría contra su dignidad como persona. Existen muchas consideraciones esencialistas con las que no estoy de acuerdo, como todas las que defienden que la mujer está vinculada de manera especial a la maternidad, o que el útero y la mujer mantienen una vinculación muy especial ligada a la identidad femenina. Aunque esto es cierto en la mayoría de los casos y no puede desdeñarse de manera voluntarista porque es una realidad para muchas mujeres, no creo que deba ser necesariamente así. También se suele alegar que la integridad moral de la persona está vinculada al cuerpo y que el cuerpo es el límite ante el que poner una barrera al capitalismo y al mercado. Es cierto que la mayoría de la gente aun admite que el ámbito del cuerpo es diferente al ámbito del trabajo, en tanto que con el cuerpo se juega la identidad, la autoconstrucción, la dignidad etc.
Pero hay una enorme presión para considerar el cuerpo una mercancía más y la propia banalización social imparable del uso del mismo, por ejemplo en la prostitución demuestra que esta consideración está cambiando (sin entrar ahora a juzgar si eso es bueno o malo o sólo inevitable). Muchas voces, incluso del ámbito del feminismo, defienden que el cuerpo no es diferente a otras mercancías y que las mujeres deben ser dueñas de su fuerza reproductiva que puede ser explotada de la misma manera que explota, quizá más, un trabajo mal pagado. En realidad ese es el dilema en el que el mercado nos pone a todos constantemente cuando partimos de una desigualdad estructural que no suele tenerse en cuenta a la hora de apelar al consentimiento. En el capitalismo siempre que A quiera algo que B tiene, si partimos de una situación de desigualdad estructural muy acusada, por muy poco que sea lo que A ofrezca siempre será mejor que nada y B tendrá que aceptarlo; la esclavitud misma podría llegar a estar justificada en este razonamiento. En definitiva, neoliberalismo puro y duro y consideración de que el contrato liberal es el mejor organizador social. Es un dilema sin salida a no ser que apelemos a cierta ética de principios, aunque también humanizadora y emancipadora. Una apelación complicada en los tiempos que corren de éticas pluralistas y siempre relativas. Más allá de la defensa de una ética emancipadora no hay respuesta ni salida al dilema anterior, todo consentimiento está viciado si no acabamos con las desigualdades estructurales y el problema se agudizará a medida que lo que las personas se ve obligadas a vender afecte más profundamente a su dignidad, a sus vidas, a su salud etc.
Desde una posición anticapitalista (que obviamente no es la de todo el mundo) nunca deberíamos dejar de tener en cuenta que siempre que se abre el mercado para algo que antes no era objeto de compraventa, eso no incumbe sólo a la persona concreta que se ve en la tesitura de vender o no, sino que eso incumbe a todos/as las personas que se encuentran en la misma situación de género, raza o clase. Pero más allá de esta consideración general, que es de por sí muy importante, desde el punto de vista de los derechos individuales también nos encontramos con que hay derechos en juego que deben ser preservados y no sólo el de los firmantes del contrato. Un embarazo y un parto no se agotan en el acto, puede tener consecuencias físicas o psicológicas más allá y sobre todo el resultado del contrato en este caso es un niño/a. Llamo la atención sobre el hecho de que cuando se habla de los derechos de estas familias constituidas mediante esta técnica, los derechos de las mujeres gestantes ni se mencionan, ellas han desaparecido de la ecuación, lo que es sorprendente y preocupante cuando quienes hacen la defensa mencionada son feministas o defensores/as de los derechos humanos en general. Un vientre es una mujer.
En el proceso biológico del embarazo y el parto pueden pasar muchas cosas que hay que tener previstas si queremos que se preserven derechos fundamentales; cuestiones que tienen que tenerse en cuenta desde el punto de vista de la justicia social y también del feminismo. Cuestiones que ya han ocurrido y que no siempre se han solventado de la manera más justa; cuestiones que nunca aparecen en los reportajes o informes a favor de una legalización sin control. Por ejemplo: ¿qué pasa si la mujer gestante quiere abortar? ¿Se le puede impedir? ¿Es compatible pensar en la libertad e integridad de las mujeres si se puede obligar a una mujer que ha firmado un contrato a seguir con un embarazo que no desea? ¿Quién decide si abortar o no en caso de complicaciones en el embarazo o en la salud del feto? En EE.UU. la firma del contrato obliga a la gestante a seguir con el embarazo y aunque en teoría no se puede impedir que aborte, lo cierto es que las consecuencias económicas para ella, derivadas del contrato, serían tan gravosas que funcionan como una prohibición.
En otras ocasiones ha ocurrido lo contrario, que el contrato le exige que aborte en caso de que, por ejemplo, la gestante se quede embarazada de dos embriones y la pareja o persona comitente sólo quiera un bebé. Si la madre se niega a abortar, ¿quién se hace cargo del niño concebido, gestado y ya por nadie querido? ¿Qué consecuencias tiene eso para ese niño? Y se puede seguir: ¿Y si el niño nace con una enfermedad y/o discapacidad y los padres ya no lo quieren? ¿Qué pasa con ese niño? ¿Puede obligarse a la gestante a determinadas pruebas dolorosas o peligrosas para su salud? ¿Puede obligársela a no mantener relaciones sexuales durante el embarazo, a no hacer ejercicio, a no comer determinadas cosas? Pues sí se puede porque según los jueces norteamericanos los padres comitentes puedan desvincularse del contrato si la gestante no cumple a su satisfacción todas sus exigencias, incluida la de abortar si se le pide. En ese caso ella tendría que pagar la enorme indemnización prevista, además de dar a luz a un niño que nunca quiso. De nuevo ¿qué pasa entonces con ese niño/a? Los derechos de esos niños o niñas concebidos por encargo, seguramente deseados por alguien pero no por quien los gestó, y que pueden ser abandonados en otras ocasiones, son muy a menudo olvidados. La nula intervención del estado en la subrogación comercial y la aceptación acrítica por parte de la opinión pública contrasta, deja a los niños/as en clara situación de indefensión y eso independientemente de que muchas personas realmente los deseen, los quieran y los cuiden adecuadamente.
¿Qué control se ejerce en el mercado sobre los padres comitentes? Ninguno, lo cual contrasta con los controles, excesivos quizá, que se ponen para regular la adopción. Todo rastro de control desaparece cuando se “encarga” la gestación de un niño que no existe antes del encargo y que va a pasar de unas manos a otras sin que el estado intervenga. ¿Cómo se controla que no se encarguen niños para revenderlos en adopciones dudosas? ¿Cómo se controla que una persona por ejemplo psicológicamente enferma no encargue y consiga un niño/a? ¿Una persona demasiado mayor para cuidarlo? ¿Una persona para regalarlo a otra…? He leído sobre casos como estos que ya se han dado.
Siguiendo con los derechos de las partes en conflicto, todos los expertos no pagados que han opinado sobre el tema han llegado a la conclusión de que los intereses de la gestante deben estar siempre por encima del contrato. No por consideraciones esencialistas o míticas acerca de la maternidad, sino porque es la gestante la que pone el trabajo, su cuerpo y su salud física y psicológica y por tanto son sus derechos los que hay que proteger además de, es obvio, los del bebé. Pero al tener en cuenta estos derechos, como se hace en la mayoría de las leyes que prohíben la subrogación comercial, entonces el resultado es que las parejas o personas comitentes se van al mercado libre y no regulado porque no quieren someterse a un contrato que los deja a merced del derecho de la gestante a arrepentirse o a cambiar de voluntad.
Todo lo dicho no quiere decir que no tengamos en cuenta que las nuevas posibilidades científicas que se abren pueden significar también nuevos ámbitos de libertad. Quizá no se trate tanto de rechazar en bloque la técnica de la subrogación como de tener siempre en cuenta qué medidas hay que tomar para salvaguardar los derechos de todos/ as. Medidas para hacer más fácil la adopción, por ejemplo; o leyes de subrogación muy garantistas con la madre gestante, dándole derechos de visita, posibilidad de arrepentirse, poder de decisión sobre todo lo relativo a su embarazo. Si esto se hiciera internacionalmente la demanda se reduciría drásticamente. Lo cierto es que sobre la realidad del alquiler de úteros no sabemos nada. Lo que nos llega es un anuncio publicitario de las agencias o de los padres que quieren mostrar la (gozosa) realidad de sus vidas, pero eso es sólo una parte de la realidad; precisamente la que quieren que veamos.
http://www.nodo50.org/trasversales/t22bgvda.htm
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